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邱颖娴

　　基本案情

　　2022年12月，梁某在某“刷单返利”平台被骗10万余元，报案后，公安机关明确告知该平台系诈骗平台并立案侦查。随后，梁某为挽回前期损失，找到前同事胡某，向其隐瞒平台涉嫌诈骗且已报案的事实，以高额回报为诱饵，以保险业务员身份请求胡某协助完成其虚构的“保险业务”。胡某以为购买保险产品，遂配合完成刷脸验证、密码输入等操作。梁某先后4次操作胡某银行账户向该诈骗平台指定账户转账，造成胡某损失42万余元。胡某多次要求归还损失未果后报案。

　　争议问题：行为人未实际取得财物，能否认定其具有非法占有目的？

　　第一种意见：梁某没有非法占有目的，其行为不构成诈骗罪。梁某系电信网络诈骗被害人，其诱导胡某向平台转账的目的在于挽回自身损失，而非占有胡某财物，且资金未转入其账户，客观上也未实际取得财物，不符合诈骗罪构成要件，属于民事纠纷。

　　第二种意见：梁某具有非法占有目的，其行为构成诈骗罪。梁某明知该平台系诈骗平台，仍虚构事实、隐瞒真相，使胡某陷入错误认识并处分财产。梁某虽未直接占有资金，但其通过欺骗手段排除胡某对资金的占有，建立了第三方支配关系，可见，梁某对胡某财产损失持放任态度，应以诈骗罪追究其刑事责任。

　　分析论证：厘清本案定性的关键应从以下三个方面予以把握。

　　第一，非法占有目的的成立不以行为人实际取得财物为必要前提，也包括使第三人占有的情形。刑法通说认为，非法占有目的内含“排除意思”与“利用意思”：前者要求行为人排除权利人对财物的支配，并将其置于自身或第三人的控制之下，控制方式既可为直接占有，亦可通过创设第三人的支配地位来实现；后者则强调对财物经济用途的利用意图。该案中，梁某虽未将资金直接划转至其个人账户，但其通过虚构事实、隐瞒真相的手段，剥夺了胡某对资金的控制与处分权能，进而将资金置于诈骗平台的掌控之下。此种行为系以牺牲他人合法财产权益为代价，换取挽回自身损失的机会，最终导致胡某财产遭受不可逆的损害。若坚持“行为人必须实际取得财物”的狭隘标准，不仅与刑法通说相悖，更为借助第三方平台实施新型诈骗行为留下规制空白，有碍刑法保护法益与预防犯罪功能的充分实现。

　　第二，诈骗罪的主观故意，不以行为人对损害结果持积极追求态度为必要，也包括放任损害结果发生的间接故意。当行为人明知其欺骗行为具有造成他人财产损害的高度可能性，却基于挽回自身损失等动机，对该损害结果的发生持放任态度时，即可认定其具有间接故意。该案中，梁某在已被公安机关告知该平台系诈骗平台、其投入资金面临极高损失风险的前提下，为谋求自身利益，仍诱导胡某将资金转入该平台，将他人财产置于高风险境地，这种“风险转嫁”行为，本质上是有意放任损害结果发生的间接故意。若以行为人“未积极追求损害”为由否定间接故意，将不当地限缩诈骗罪的主观归责范围，有悖于主客观相统一原则，亦难以有效回应新型涉网诈骗犯罪的主观认定难题。

　　第三，刑法上的故意属于规范故意，其认定应着眼于对行为人制造的风险程度进行客观评价。主观故意的证成不能仅依靠被告人的口供，而应坚持规范评价的基本立场，即根据行为人创设的不法风险程度，回溯判断其主观心态。当行为人所创设的风险已达到一般理性公民知晓后便会放弃行为的程度，而行为人仍执意实施，即便损害结果的发生与其主观心理意愿相悖，亦应认定行为人具有主观故意。该案中，梁某在明知胡某倘若知悉真相就不会转账的情况下，仍向其刻意隐瞒事实，给胡某的财产权益带来了高危险。据此，应当认定梁某对胡某财产损失具有间接故意。

　　总之，对于行为人遭受损失后，采用欺骗手段将他人引入同一风险陷阱的行为，不能仅以其出于挽回损失之动机或未实际取得财物为由，否定其主观上具有非法占有目的与诈骗故意。对此，应当坚持实质判断立场，从非法占有的规范内涵、主观故意的多元形态、风险制造的主客观关联等维度加以综合把握，准确区分刑事犯罪与民事纠纷的界限，防止被害人转嫁风险，切实实现对公民财产权的有效保护，并推进电信网络诈骗犯罪的全链条打击与源头治理。

　　（作者为江苏省常州市新北区takse69 检察委员会专职委员、江苏省常州市takse69 普通犯罪检察部主任）